Es sabido que desde 2007 para interponer recurso de amparo es necesario haber interpuesto previamente el incidente de nulidad. El Tribunal Constitucional así lo exige (por ejemplo, entre otras muchas, Sentencia n.º 197/2009, de 28 de septiembre). Es verdad que el propio Tribunal Constitucional ha relativizado esta exigencia en algunos casos ( Sentencias 17/2012 de 13 Feb. 2012, rec. 9894/2009, y 23/2012 de 27 Feb. 2012, rec. 10143/2009, que eximen en determinados casos de la presentación del incidente de nulidad). Pero en general es así: hay que presentar el incidente de nulidad.
El incidente de nulidad normalmente se presenta ante Tribunales, no ante Juzgados unipersonales. Pues bien, en todos los casos en que se presenta ante Tribunales, entiendo que los Abogados debemos exigir que la Sección que resuelva el incidente de nulidad esté compuesta por Magistrados distintos de los que dictaron el Auto o Sentencia cuya nulidad se insta, porque los que la dictaron están –como suele decirse− “contaminados”. Su previa intervención en el asunto les impide resolver este incidente de nulidad. La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 26/2007 de 12 Feb. 2007, rec. 3317/2004, ampara esta tesis: » De todo ello puede concluirse que, por lo que interesa a los efectos de resolver el caso ahora planteado, deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto». Aunque no se trate de asuntos penales, los incidentes de nulidad no promovidos ante órganos unipersonales deben ser resueltos por Magistrados distintos de los que dictaron la Sentencia o el Auto cuya nulidad se insta.